田光成

国内知名的民办教育法律专家，浙江省发展民办教育研究院院长，浙江省民办教育协会科研和法律事务部部长，民办教育法律专栏《光成法演》主讲人，中国民办教育西湖论坛创始人和秘书长，曾接受过教育、法律和工商管理三个专业的学历教育，拥有教师和律师双重职业资格证书。从事民办教育法律研究、咨询、培训等工作十五年。

前言：

8月10日下午，司法部发布了《中华人民共和国民办教育促进法（修订草案）（送审稿）》（以下简称《送审稿》）以及对《送审稿》的公开征求意见文。

《送审稿》与教育部4月20日发布的《中华人民共和国民办教育促进法（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）相比，有许多显著变化。一石激起千层浪，《送审稿》中某些内容顿时成了不少微信群里的热门话题。

“春江水暖鸭先知”，三位投资界的朋友，率先发文解读《送审稿》，视角虽然不同，仍有可圈可点之处。近日，本人再三研读《送审稿》，并请教了司法部的朋友，现结合自己的专业背景，就《送审稿》与《征求意见稿》之间的变化及其影响进行探讨，以期与民办教育界的朋友们交流分享。

一、《送审稿》发布的背景

 

教育部4月20日发布了《征求意见稿》，随后征询了社会及民办教育界的多方人士意见，并组织和委托组织了多场座谈会和实地调研活动。汇总意见后，几经修改，同时协调了相关部委，最后形成了《送审稿》，报送至司法部审查。

需要说明的是，依据《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定，教育部的《送审稿》本应报送至国务院法制机构，根据今年3月13日，十三届全国人大一次会议审议通过的《国家机构改革方案》，国务院法制机构统一并入司法部。故此次《送审稿》由司法部发布，履行的仍然是原国务院法制机构的职责。

根据司法部公开征求意见一文以及《行政法规制定程序条例》可知，此次《送审稿》仍是由教育部研究起草，司法部尚未进行审查修改。这件事实际上是司法部审查修改前的两个法定程序：发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家等各方面征求意见和向社会公布，征求意见。在《行政法规制定出程序条例》中，二者要求的程度不一样，前者是“应当”，后者是“可以”。也就是说，此次司法部公开征求意见并不是必然可为，司法部或许认为修改条例这件事极其重要，有重大利益调整或重大意见分歧，或对公民、法人和其他社会组织权利义务有重大影响，也可能认为《送审稿》中还有些内容有待斟酌，所以有此行为，总之谨慎无大错！

二、与《征求意见稿》相比，《送审稿》的十大变化

与4月20日的《征求意见稿》相比，《送审稿》修改的地方涉及36条。其中有些变化仅是文字表达上修改，《送审稿》表述的更加严谨和周密，但在内容上，并无实质性改变。如《征求意见稿》中第十条第二款内容：“举办者依据学校章程规定的权限与程序参加或者委派代表参加学校理事会、董事会或者其他形式决策机构，参与学校的办学和管理活动。”，《送审稿》相应的内容则改为“举办者可以依据法律法规和学校章程规定的程序和要求参加或者委派代表参加理事会、董事会或者其他形式决策机构，并依据学校章程规定的权限行使相应的决策权、管理权。”《征求意见稿》第十四条规定：“实施高等学历教育的民办学校，由省级人民政府或者国务院教育行政部门审批。”《送审稿》则修改为“实施高等学历教育的民办学校，由国务院教育行政部门和省、自治区、直辖市人民政府依据《中华人民共和国高等教育法》第二十九条的规定分别审批。”表述得更加完整和清晰。

还有一些条款的修改，虽然仅仅改了几个字，但法律关系已经发生变化，这也是我们应当关注的重点内容。在《送审稿》中有两处内容比较典型。如在《征求意见稿》第二十五条中，“非营利性民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构还应当包括社会公众代表，并可以根据需要设立独立董事。”，在《送审稿》中则变成“鼓励非营利性民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构中包括社会公众代表，根据需要设立独立理事或者董事。”，从“应当”变成“鼓励”，是把必选项变成了可选项！在《征求意见稿》第二十八项中关于普通高中和义务教育的民办学校教材问题，“使用境外教材的，应当经省级以上教育行政部门批准。”，而《送审稿》中相应的规定已改为“使用境外教材的，应当符合国家有关规定并经合法渠道引进，使用前应当报省级人民政府教育行政部门备案。”从“批准”到“备案”的变化，我们能否看出国际教育有松绑的迹象。

除了上述细微变化外，对比《征求意见稿》和《送审稿》，我们可以找出十处显著变化。

第一，民办学校的招生政策又回归到原来本位

在《征求意见稿》中，人们对于“实施学前教育和学历教育的民办学校只能在审批机关管理范围和核定规模内招生”的规定反响强烈，甚至认为此规定一旦落地，将会给民办学校带来致命打击，有可能使中国民办教育“一夜又回到解放前”。最后经过多方呼吁，这项政策终于得到了调整，除了义务教育阶段的招生受到一定限制外，非义务教育阶段的民办学校招生又回到《民办教育促进法实施条例》原来的规定。

第二，公办学校品牌输出受到严格限制。

在现实中，名校品牌颇受政府领导和家长的厚爱，更容易获得更多的政策和市场支持，也形成了民办教育市场中新一轮的不公平现象。品牌作为公办学校的无形资产，也是国有资产中的一种，缺乏规范管理，极容易造成国有资产流失，也易滋生个人腐败。《送审稿》明确了公办学校参与举办非营利性民办学校，“不得以品牌输出方式获得收益。”也算是对这种现象及时喊停。

第三，民办学校可以向家长募集办学资金。

为吸引更多的社会资金进入民办教育领域，在《征求意见稿》中已放开了对社会募集资金办学的限制，但仍然禁止对学生和家长募集办学资金。《送审稿》有了进一步突破，但要把赞助费与募集资金明确区分开来，这种名义上变化似乎并不能解决根本问题。

第四，现有民办学校举办者变更受益的尺度有所放开。

无论是《征求意见稿》还是《送审稿》都没有禁止，2016年11月7日前成立的民办学校在进行举办者变更时，可以获取相应利益。不同点是前者以省里补偿和奖励的幅度为限，实际上很难满足举办者的利益诉求。而《送审稿》仅作了两个原则性的规定：不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。这样可以更好地保证在学校稳定发展的前提下，平稳更替，在举办者实现利益的前提下不损害学校和师生权益。

第五，集团化办学受到一定程度的限制。

在《送审稿》中，对集团化办学提出更多的限制性要求，除了要求集团化组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责外，新增加了一些限制性要求：实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。集团化办学的社会组织不得滥用支配地位，排除、限制竞争，所属民办学校应当依法独立开展办学活动，存续期间所有资产由学校依法管理和使用。这对集团化社会组织的对外扩张、整合资源、统一管理的战略意图有着较大冲突，新形势下应该有不同的应对策略。   

第六，互联网在线教育监管更加严格。

当互联网教育日益盛行时，互联网教育也不能成为监管真空！在《征求意见稿》中，关于互联网在线教育仅有一段文字，强调了实施文化教育类要有省级部门的办学许可证和相应的互联网经营许可证。在《送审稿》中则加大了份量，变成第十六条，强调了互联网文化教育和互联网职业技能培训类的资质要求，同时要求对从入驻互联网教育平台的机构和个人加强身份审查。

第七，关联交易从严控制。

与《征求意见稿》相比，《送审稿》在关联交易上表现更为严格。一是扩大了规范的对象范围，由原来对非营利性民办学校关联交易的要求扩展到非营利性和营利性等所有学校。二是强调了对关联交易的协议监管。《送审稿》要求：“教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。”

第八，民办学校章程内容有调整。

在《送审稿》中去掉了《征求意见稿》中学校章程中要包含的两个部分内容：学校内设机构的组成及职责和教职工、学生的权利义务以及权益保障机制。前者是因为涉及内容较多很繁杂，放在学校章程中，会增加了章程不必要的负担，也缺少调整的灵活性。后者在《教师法》、《民办教育促进法》等其他法律法规中均已有了明确而又详细的规定，写不写进章程中，意义不是很大。

第九，举办者可以学校获取劳动报酬。

民办学校的举办者如果以学校的管理者的身份，参与民办学校的办学和管理，获得劳动报酬，似乎是理所应当的事情，无须特别规定。在《送审稿》有此规定，笔者认为其强调的是以举办者的身份介入到学校办学和管理工作中，只要付出了劳动，就应该取得报酬。但前提是在《学校章程》中应留好伏笔，在举办者的权利和义务章节中预以说明。

第十，在职教师问题和兼任多校校长问题不再涉及。

民办学校中能否使用在职教师，不能一概而论，在一些经济欠发达、民办教育发展水平较低的地区，给民办学校配备一定比例的在职教师，招聘在编制教师在民办学校工作，既是地方政府吸引外来资金办学的优惠措施，也是对本地民办教育的一种扶持政策。另外，由于历史原因，一些民办学校拥有半数以上的在职公办教师，如果强行要求退出，必然会引发新的问题，解决这些问题需要具体情况具体对待，不能盲目武断。

在民办学校中，一名校长，尤其是知名校长和能人校长，兼任多所民办学校校长也是常态，有利于扩大学校影响，促进学校发展。只要不影响到学校正常的运营管理，还是让学校自主解决为好，不能由法规强行处理。

《送审稿》对这两个问题“从轻发松”，不再限制，也是符合我国民办教育发展实情的。

三、《送审稿》对民办教育的三大影响

统观《送审稿》全文，比较了《送审稿》与《征求意见稿》之间变化，我们来看一看，《送审稿》究竟会为民办教育领域带来哪些重大影响呢？如何来解读这些变化？

首先，《送审稿》相关规定直接影响到教育机构利用VIE架构上市模式。

近几年，国内全日制民办学校从高校到幼儿园，前赴后继地奔往美国和香港上市，其年报公布出来的毛利润率，惊呆了很多行业。特别是上市公司中包含着大量的非营利性机构，也让社会对民办教育极为诟病。

之前，因为我们国家对民办学校的监管力量薄弱，对财务监管基本处于空白状态，所以上市公司实行VIE结构，实质上就是通过合法手段掩盖了灰色收入，甚至是非法收入，也早已损害到学校和师生利益。《送审稿》通过严格限制“协议控制”和“关联交易”两种行为，实际上是扼住了VIE架构的喉咙。非营利性机构利用VIE架构上市这条路，看来不会走太久也不会走太远。

其次，《送审稿》对集团化办学的具有一定的影响。

目前，教育集团主要有四种形式，在工商注册的集团公司，经教育行政部门批准，在民政部门登记的民办非企业单位，这两种形式都是独立的法人组织。此外，还有教育行政部门发文组建的学校法人联合体，还有一些机构或个人在香港注册一家集团，然后在大陆拓展业务，还有一些人拥有几家学校就自称为集团。我们所说的集团化办学主要是前两种，为独立的法人，后两者法律上并不认可。

集团化办学优势是统一财务管理，统一资源调整，统一管理。而《送审稿》中一些限制性措施，其目的是保护非营利性民办学校的合法权益，尤其是保护非营利性民办学校的办学自主权和法人财产权，显然有违与集团化办学的扩充发展、一体化管理的意愿。

最后，《送审稿》是对非营利性民办学校转让的限制。

很多人对《送审稿》中第十二条中，禁止集团化组织“兼并收购”非营利性民办学校不理解。其实，从法律的视角看，这仅仅是一个一般性规定，主要是针对非营利性法人组织而言。非营利性组织在法律上都存在着不能”兼并收购“之说”，“兼并收购“一般存在于营利性组织之间的经营行为。

结合《送审稿》中第十一条规定，就会发现，为保护非营利性民办学校的利益，《送审稿》关于非营利性民办学校的转让是作了种种限制性规定：

（一） 非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有的获利许可只局限以往的民办学校举办者。

（二） 2016年11月7日前民办学校的举办者变更不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。以往的转让只局限于举办者出资额的转让。

（三） 举办者变更协议应当依据民办教育促进法第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。是加强了对举办者转让协议的监管。

 “那就把凯撒的东西还给恺撒，把上帝的东西还给上帝”，民办学校既然已经进入到分类管理时代，国家在这一轮改革中兼顾了举办者的多元诉求，并且在政策制定时留下了通道，当然希望，有利益诉求的举办者选择营利性民办学校，在市场上公平竞争，依法缴税，规范发展。

也希望那些真正有志于办学的举办者选择非营利性民办学校，也能够得到国家和地方的大力支持。且不可仍抱着侥幸的心理，继续打着非营利性的旗号，占着国家的便宜，干着营利的勾当。这必然不能走远，也必然损害到我们国家民办教育事业健康发展。这也许就是《送审稿》最想传达给大家的观念吧。